典型案例

A肝病医院在某日报刊登了《治疗肝病新希望〈A肝病医院全息根治疗法〉》，该广告对乙肝病的中医全息根治疗法的特点、疗效、治疗方法等进行了介绍。梅某在看到这条广告之后，向该医院进行了咨询，该医院对梅某的咨询作了详细回复，在回复当中明确指出其医院的中医全息根治疗法能从根本上解决乙肝问题。2016年1月–4月，梅某从该肝病医院购入价值为25000元的“清肝生力剂”“清肝生力胶囊”“PS系列全息治疗仪”。梅某在使用这些药物及医疗器材后，病情反而有所恶化。梅某一纸诉状将A肝病医院告上法庭，请求该院承担法律责任。

律师解析

随着社会主义市场经济的发展，广告在市场竞争中所发挥的作用越来越突出。许多经营者通过广告宣传，达到了推销其商品或服务的作用。但是，也有某些经营者为牟取非法利益发布虚假广告，对商品或服务进行虚假宣传，诱导消费者产生消费欲望，最终作出了不理性的选择。

因虚假广告导致消费者权益受损与一般侵权行为的模式不同。一般侵权行为是由侵权行为直接导致损害结果，侵权行为与损害结果之间具有直接因果关系。而在虚假广告侵权案件中，经营者所发布的虚假广告并不会直接造成被侵害人受到损害，而是通过虚假广告的诱导作用，使被侵害人陷入选择误区。造成损害结果的直接原因是该虚假广告所宣传的产品存在瑕疵或不合理危险。虚假广告对存在瑕疵或不合理危险的产品进行宣传，是虚假广告的诱导作用与存在瑕疵产品共同对消费者造成了损害。

广告发布是一项需要承担社会责任的行为，医疗广告的发布更需要遵守相应的法律法规，不得进行虚假宣传，误导公众。医院在具有较强公信力和影响力的报纸、杂志等媒介上刊登的广告中包含该医院的药物及医疗器材具有根治乙肝问题的保证，不仅引起了患者的注意，而且使患者对其产生了有效的信赖。患者因受该医疗广告的诱导而购买了该医院存在不合理危险的药品及医疗器材，遭到财产损失和人身损害。

律师支招

1. 判断是否构成虚假广告侵权

对是否构成虚假广告侵权的认定仍依照侵权责任的构成要件进行考察。

2. 本案是否构成虚假广告侵权

本案中，判断经营者的虚假广告是否构成侵权，需要对该侵权责任的构成要件进行考察。经营者是否存在主观过错；是否存在利用虚假广告的行为；是否具备确定的损害后果；行为与损害后果之间是否存在因果关系。

3. 本案责任主体

在虚假广告侵权案中，首要的责任承担者是广告主。广告主作为产品的生产者、经营者，是虚假广告侵权的源头。根据《广告法》第56条规定，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。根据《消费者权益保护法》第45条规定，消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。

在虚假广告侵权中，广告经营者与发布人也应当承担相应的民事责任。广告经营者是广告的形象设计的实际操作者，广告发布者是广告内容的传播者，它们在制作广告及发布广告的过程中，应当承担相应的注意义务，对广告形式及内容是否违法进行审查。根据《广告法》第56条规定，关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。

4. 责任承担范围

我国民事赔偿以损害性赔偿为原则，以惩罚性赔偿为补充，对侵权责任的赔偿范围、赔偿项目和计算方法都有明确法律规定。

《产品质量法》第44条第1款规定：“因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用……”

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的赔偿项目有医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、死亡赔偿金和精神损害抚慰金等

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项。当然消费者也可以根据《侵权责任法》第47条的规定“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”，请求损害赔偿。