案例

福华建筑公司是丰兰公司建设的购物中心的施工方，2009年，经结算，丰兰公司确认欠福华建筑公司工程款1700万元。在建设过程中，丰兰公司因资金短缺曾向殷某借款3000万元，双方约定以部分房产抵偿。在福华建筑公司向丰兰公司主张工程款案件一审判决后，殷某提出申诉，主张其已交付全部购房款，福华建筑公司不能主张优先受偿权。

假设一：丰兰公司与殷某仅办理了《以房抵债协议》的公证，尚未将房屋过户至殷某或其指定的人的名下，殷某对抗福华建筑公司优先受偿权的主张能否得到支持？

假设二：殷某已经取得了房产证，福华建筑公司的建设工程优先受偿权还能否追及？

最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复

法释〔2002〕16号（下称《批复》）

一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

那么，以房抵债的债权人以借贷的方式相当于已经给付了房屋对价，有的甚至已经办理了产权转移登记，那么，此时债权人对于抵偿房屋的期待权或者所有权能否对抗建设工程承包人的优先受偿权？本文将分两种情况分析。

未办理过户登记

在未办理过户登记的情况下，房屋的所有权仍然属于建设方（发包方）所有，以房抵债的债权人享有的仅是一般债权。《批复》已经规定了建设工程优先受偿权优于抵押权和一般债权，仅作出了一个例外规定，即消费者保护。在达成以房抵债协议的情况下，目的是为了清偿债务，其债权并没有类似消费者一样需要特别保护的法益，不应产生优于建设工程优先受偿权的效力。对于以房抵债协议并无物权属性，最高人民法院从执行相关规定的角度作了详细阐述。

孙宝刚与葫芦岛市中业房地产开发有限公司、葫芦岛恒远混凝土搅拌有限公司案外人执行异议之诉案【（2016）最高法民申3620号】

本院认为，以物抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，此即与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》所规定的基于买卖而产生物权期待权具有基础性的区别。因而，基于以物抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。就本案而言，恒远公司依据其与中业公司之间签订的抵债协议而产生的权利仍未超过债权之维度，并无任何物权化之属性。

已办理过户登记

如前所述，承包人的优先受偿权本不受以物抵债的一般债权的限制。但在已经办理过户登记的情况下，问题实际上转化为，建设工程优先受偿权能否追及已经通过以物抵债方式获得了部分工程所有权的第三人。

对于该问题，业界存在两种不同观点：一种认为，建设工程优先受偿权只存在于发包人为所有权人的情形，转让给第三人后，承包人的优先权即被阻却而不复存在。另一种认为，建设工程优先受偿权可以对抗已通过以物抵债方式取得所有权的第三人。

小编同意第二种观点。

首先，《合同法》第286条和《批复》赋予了建设工程优先受偿权优于抵押权和一般债权的效力。而在实际中，抵押权是登记设立，而工程优先受偿权作为一种法定权利，一般是不登记的。那么，当抵押权人行使抵押权或者一般债权人要求处置房产的情况下，将造成抵押权人、一般债权人或第三人可以取得房产所有权，登记部门也不会不予登记。那么，就在事实上造成了优先受偿权的效力低于抵押权甚至是一般债权的后果，法律规定优先受偿权的立法目的将落空。

其次，我国法律对此问题没有明确规定，但可以考察关于抵押权的规定，举轻以明重。我国《担保法》第49条、《担保法司法解释》第67条及《物权法》第191条均规定了未经抵押权人同意转让抵押物的后果，抵押权人享有要求抵押物取得人代为清偿的权利这一点是共通的，对于是否可以追及，《物权法》并未作出明确规定，《担保法》规定转让行为无效，即可以要求所有权回复，而《担保法司法解释》规定仍然可以行使抵押权。即在转让抵押物的场合，我国法律对于抵押权人规定了较为优越的救济方式。那么，作为优于抵押权的建设工程优先受偿权，应赋予不低于抵押权的保护，将优先权及于第三人通过以物抵债方式取得的财产上。

篇首案例的假设二是最高人民法院的真实案例，该院最终裁决：

殷某取得房屋不属于《批复》第二条规定的情形，虽然殷某已经办理了产权变更登记，但亦不能对抗福华建筑公司的建设工程价款优先受偿权，福华建筑公司的该优先权及于其承建的工程的全部。