一是国家工作人员（包括离职的）近亲属或与其关系密切的人自身对其他国家工作人员的影响力，属于非权力性影响力；另一个是国家工作人员（包括离职的）对其他国家工作人员的影响力，属于权力性影响力，只有担任一定的领导职务，才具有这一影响力。

网友询问：

给领导的司机送礼，能否构成利用影响力受贿罪？

广东凯成律师事务所陈志华律师解答：

应当认定为利用影响力受贿罪

斡旋型受贿罪，《刑法》第三百八十八条，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。

利用影响力受贿罪，第三百八十八条之一，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。

“关系密切的人”，相关的法律和司法解释尚未作出明确的规定，一般是指与国家工作人员（离职的国家工作人员）存在以下集中情况：

1、基于血缘产生的除了近亲属之外的其他亲属关系；

2、基于学习、工作产生的同学、师生、校友、同事关系；

3、基于地缘产生的同乡关系；

4、基于感情产生的朋友、恋人、情人关系；

5、基于利益产生的客户、共同投资人、合同、债权债务关系；基于其他关系产生的互相信任相互借助的其他关系人。

广东凯成律师事务所陈志华律师解析：

一是国家机关专职司机受贿属于斡旋受贿情形。在我国刑法中，受贿罪入罪情形包括两种，一种是普通受贿，一种是斡旋受贿。两种情形的主要区别是国家工作人员收受或索取贿赂是否直接利用自身公务职权为他人谋取利益。刑法第388条情形规定:“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”

国家机关专职司机，一般具有正式的编制，属于干部序列，其职责本身只是为机关领导驾驶车辆，通常并不具有受贿的条件，但又确实因工作上易于接触领导干部容易成为行贿的对象。

从实质上看，专职司机之所以能够收受贿赂、能够为他人谋取不正当利益，恰恰是利用其职责或工作的便利条件，而这种便利条件又恰恰是在国家机关从事职务的行为。

从工作性质看，不能否定专职司机所从事驾驶车辆的职责不是公务行为，只有分工的不同，并无性质上的差别。据此也可推断，专职司机将所驾驶车辆侵吞或驾车逃逸的，理应成立贪污罪而非盗窃罪。因此，拥有正式编制的国家机关专职司机利用本人地位形成的便利条件，通过领导干部职务上的行为，为他人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，应以受贿罪论而非利用影响力受贿罪。

二是国家机关专职司机不属于利用影响力受贿罪主体范畴。刑法第388条之一规定的利用影响力受贿罪主体是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人。2007年，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，特定关系人是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。

一般认为关系密切人包括特定关系人，具体包括近亲属、情人、同学、师生、战友等。有人认为领导干部专职司机应是关系密切的主要主体之一，理由是司机与领导干部之间具有紧密的关系，一些司机甚至是领导的亲信，从而这些人具备了收受贿赂的条件。对此，应当注意的是司机与近亲属、情人、战友等主体的实质区别，司机与国家工作人员(主要是领导干部)的关系是建立在工作职责上的，是在工作中形成的，而工作职责又是单位赋予的。司机利用这种便利收受财物虽然不是利用自身职权形成的便利条件，却是利用“地位”形成的便利条件，如专门到某加油站加油或保养，这种情形下的受贿应认定为受贿罪。

如果通过领导为请托人谋取不正当利益，则是第388条的斡旋受贿罪。而近亲属包括离职的国家工作人员等主体是依托与国家工作人员的感情联系，并无工作上或职责上的联系，因此不会产生对职责的亵渎，不会损害所在单位利益。司机收受贿赂亵渎的是自己的职责，损害的是单位利益，因此从本质上看是一种违背职责的背信行为，而这恰恰是以职务廉洁性为保护法益的受贿罪的本质特征，而不是不具有任何“守信”义务的利用影响力受贿罪的根本属性。因此，非国有单位司机收受或索取贿赂，通过单位其他工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，应以非国家工作人员受贿罪论。反之，拥有正式编制的国家机关专职司机从事上述行为的应以斡旋受贿情形的受贿罪论。

陈志华律师补充：

现实生活中，有些人打着与某国家工作人员"关系密切"的旗号，收受财物，办理请托事项。但是如果请托事项没有办成，又拒绝退回收受的财物，请托人就感觉自己被“诈骗”了，如何认定行为性质？是诈骗还是利用影响力受贿呢？诈骗罪的前提是“虚构事实、隐瞒真相”。如果受贿人与国家工作人员不存在任何关系，则可以推定属于“虚构事实、隐瞒真相”，行为人构成诈骗罪。如果受贿人与国家工作人员之间确实存在“密切关系”，受贿人通过这层关系收受请托人财物，作为中间人向国家工作人员行贿，或者避开国家工作人员，直接利用其影响力办理请托事项。在这种情况下，无论请托事项是否办成，其行为均可构成贿赂犯罪而非诈骗罪。

陈志华律师简介

中山大学法学本科，中国人民大学财政金融学硕士；16年法律工作，现为广东凯成律所企业法律事务部副主任律师。担任上市公司及多家企业常年法律顾问，与多家公益组织合作。婚姻情感家事纠纷;金融犯罪、职务犯罪