【案情简介】

建设单位农牧公司与施工单位建安公司2010年9月签订建设工程施工合同，约定由建安公司承建农牧公司综合办公楼，工期为2010年10月10日至2011年10月30日，承包方式为包工包料，工程价款执行预决算，付款方式主体完工前支付30%，全部竣工后支付50%，余款竣工后3个月内付清。迟延给付工程款除给付银行贷款利息外，按日支付2‰的违约金。合同约定农牧公司须向建安公司支付工程款，不得支付给项目部，否则承担20%的违约金。

建安公司与李某、张某、刘某订立内部承包合同，由李某、张某、刘某项目部具体完成工程施工。

工程于2012年9月验收交付使用。2012年12月经双方共同委托造价咨询公司鉴定工程造价为1755万元（含外网）。其中李某完成1428万元。

农牧公司向建安公司支付工程款1149万元，给付李某工程款520.2万元，给付张某7.8万元。

2013年2月建安公司起诉农牧公司要求支付工程款606万元，支付违反工程款支付方式违约金104万元，逾期付款违约金70万元。

某市法院一审判决农牧公司给付工程款156万元，逾期付款违约金19万元，违反付款方式违约金29万元，农牧公司多付李某的78万元由农牧公司向李某追偿。

农牧公司不服一审判决，律师代理农牧公司提起上诉，经二审法院开庭审理后，法庭调解农牧公司给付工程款78万元、逾期付款违约金10万元结案。

【代理思路】

本案涉及的主要争议：一、合同之外的外网工程是建安公司施工还是李某施工，相应的工程款应该给付给谁；二、农牧公司将部分工程款给付甲方代表李某是否违约及应否承担违约责任；三、超付给李某的工程款是否应向李某追偿。四、违反付款方式违约金是否应该支付。

表面看，工程款部分支付给李某确属违反合同约定付款方式，应承担相应违约责任。但本案涉及是内部承包还是借用他人资质问题，首先质疑合同效力、之后论证李某和建安公司的关系、分析工程款追偿的程序，则可以另辟蹊径，使得案件从一审不利局面扭转过来，在调解中适时把握利益关系，案件得以调解成功。

【主要代理意见】

一、关于本案建筑工程施工合同的效力问题：

从被上诉人在一审中提交的两份内部承包合同来看，其实质上完全是由李某等人来承担建筑工程施工合同的权利和义务，而被上诉人只是依其持有的资质证而收取管理费，这完全属于最高人民法院2004年10月25日发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款（二）项规定的情形，依该解释规定施工合同应属无效，相应的付款方式、违约责任等约定亦应无效。对此，恳请法庭予以充分注意。

二、关于外网工程施工主体问题

本案双方核对认可的数字是，两楼主体工程造价为585万元，上诉人巳付出工程款总数为1839万元（含外网及另行结算的门窗款）。若不计算外网工程造价，上诉人超付72万元。那么外网工程被上诉人有权主张索要工程款吗？（也即外网工程是谁承包的？）

外网工程没有约定在甲乙双方的施工合同内，是在主体完工后由上诉人单独与李某、张某、刘某等人口头约定发包的，当时约定付款时间在主体工程款付清以后再付此部分工程款。此有李某、张某证言为证和事后上诉人与李、孙补签的协议书为据。同时也有审计卷宗内对外网工程价格确定只有李、张签字确认的文件，而没有被上诉人签字盖章的事实证明。

至于原判以刘某证言为证，因其是利害关系人而不足为据。审计报告也没有外网工程系建安公司承包的字样，当然也不能证实。办案人员调查张某的笔录未经庭审出示即作为证据认定是不成立的。 原判还认为外网与主体工程具有相关性而认定是被上诉人承包没有依据，试问与主体工程相关的还有院落整修围墙、围栏的建设等等， 难道这些也是被上诉人承建的吗？

综上，代理人认为外网工程既然不包括在上诉人与被上诉人签订的施工合同内，双方当然就此部工程无承包施工合同关系，被上诉人也就没有对此部工程款主张权利的资格。而其收到的主体工程款已超出应付工程款。故其诸项诉讼主张就没有事实依据，依法应予以驳回，而原判却偏离事实判令再给付其150余万元显然是错误的， 上诉人将重复支付数十万元工程款，也是不公平的。

三、关于违反付款方式违约金问题

原判支付29万元违反付款方式违约金明显失当。代理人试从以下几方面分析。

第一，该合同付款方式条款的约定，主旨在于被上诉人公司对其下属项目部收取管理费提供保障。这显然是为了平衡被上诉人公司内部利益关系，但合同却把平衡其内部利益关系的内部责任，外化到上诉人头上，且约定了如此20%之高的违约责任。这等于让上诉人替被上诉人下属机构不交管理费的过错承担责任，这明显不合理；就法人及其工作人员、下属机构对他人的民事法律关系而言，法律规定法人及其工作人员、下属机构的行为视同法人行为，由法人承担责任。合同的此条约定也明显与法律相悖，应属无效。另根据《合同法》违约责任属赔偿性违约金而非惩罚性违约金，赔偿性违约金的支付以违约损害为前提，造成损失的则支付，没有造成损失的不支付。本案中被上诉人没有举证证明造成损害的事实，实际上其也没有损害事实 (若有未收管理费其可以依内部承包合同而向管理费义务负担者追索），因而此条约定也不合法。而一审判决对既不合理，又不合法的条款予以支持则更是违法的和没有事实根据的。

第二，认定上诉人向李某支付工程款属违反支付方式明显错误。《施工合同》第六条明确约定：“李某为乙方（被上诉人）驻工地代表负责人……行使合同权力、履行合同约定的职责。”而合同及其他文件没有说明李某就是项目经理部，其个人也不可能当然就是项目部。此约定说明乙方的合同权力李某均可代表乙方行使。那么合同约定的支取工程款这一乙方权力当然也可由李某行使，至于其支取工程款是交给其被代表的公司还是给了别人亦或自己占有则与上诉人无关，上诉人无法也无权约束其行为，此约定明确表明李某支取工程款是有权代理行为，且李某证言证实其支取工程款和以土地顶款是公司同意的，那么上诉人向李某给付工程款就完全等同于向被上诉人给付工程款，何来违约？

第三，据李某与被上诉人签定的承包合同看。这份承包合同诸多条款如“第四条第1项： 乙方享有施工管理自主权，独立核算，自负盈亏”。第5项：“乙方的债权债务由乙方负担”等均说明，实际履行建设工程施工合同的是李某，合同权利义务的主体是李某，被上诉人只不过是凭借其具有资质签了合同，而不履行合同。照此，李某这一合同实际履行人、权利义务主体，向合同对方的上诉人支取合同款项也是合理合法的， 上诉人给付李某工程款当然也是合理合法的；就此而言，不是上诉人违约，而是被上诉人违反诚信原则，一方面把李某作为履行合同的权利义务主体，另一方面又不让上诉人向权利义务主体履行付款义务，这岂不是自相矛盾，毫无诚信可言？所谓内部承包合同完全是借用资质的违法行为，依法应该无效。

第四，双方建设工程施工合同约定的是：甲方必须将工程款拨入公司帐户，不得直接拨给项目部。而在本案中，首先，没有证据证明上诉人将工程款直接拨给了项目部，事实是李某支取了工程款，不是项目部支取了工程款，李某这个自然人显然不等于项目经理部。其次，被上诉人在合同中注明的帐户因开户行撤销，被上诉人又没有告知上诉人其新的开户行及帐户帐号，上诉人也无法履行合同约定的“将工程款拨入公司帐户”的义务。一方面无法将工程款拨入公司帐户，另一方面合同约定的被上诉人公司的代表负责人前来支取，上诉人就支付给他，这样的情况下上诉人怎么能构成违约呢？

可见，所谓违反支付方式违约金的判决没有事实根据和法律根据。

四、原判认定多付李某工程款应由上诉人自行追偿是荒唐的。

李某是被上诉人派住工地的代表负责人，当然是被上诉人公司的工作人员，其支取多少工程款都属被上诉人公司的行为，依法应由被上诉人公司承受其后果。其从上诉人处支取后应得多少都是被上诉人公司内部的事，上诉人一方无法干预。况且据李某、张某证实，其多次催促公司结帐，遭公司拒绝。是被上诉人起诉之后，在法庭的指示下被上诉人才找李、张内部结帐（上诉人不知也未参与）， 被上诉人公司内部结帐的结果却让作为外人的上诉人来承担，被上诉人认可的就算给付公司了，不认可的就算没给付公司，让上诉人来向被上诉人的工作人员去追偿，岂不是天大的笑话？照此推演，李、张等被上诉人的工作人员都从上诉人处支取过工程款，被上诉人不认帐都可照此要求上诉人付重份，而再向支款人追偿，这岂不荒唐？

再者，李某系被上诉人的工作人员，不是合同主体，也不是第三人，若追偿也必然将被上诉人列为被告，如此追偿还是要追到被上诉人，形成循环诉讼，浪费诉讼资源，徒劳无益。

五、原判判令给付逾期付款违约金19万余元不当。

如前所述，双方约定的主体工程款巳付清不欠，而一审判决却把全部工程款重复计算地判了19万元之巨的违约金，是没有依据的。

事实上违约金一事存在以下问题：①本案涉及工程迟延交工近一年时间，且存在工程质量问题，有建设局文件可以证实，一审忽视此书证不妥；②被上诉人没有向上诉人提供发票，至今仍欠已付款部分的发票就达60万元，上诉人无法下帐结算，当然也就无法再行给付工程款，上诉人享有后履行抗辩权；③欠付部分工程款是外网工程部分，而外网工程根本没有与被上诉人约定给付时间，被上诉人公司也没有证据证明其向上诉人要求给付此款。何来迟延给付？何来违约？因此，代理人认为原判19万元迟延给付违约金是不妥当的。

六、一审程序上存在不公平和违法之处

上诉人在一审中明确提出工程质量有问题，并举出市建设局的两份文件及维修的费用等证据，要求抵减工程款，而一审判决置之不理，更为严重的是把上诉人提交的上述证据也不予装入案卷。

在举证期限过后，又允许被上诉人变更诉讼请求，却不允许上诉人就质量问题和延期交工问题提出反诉。

对于被上诉人巳经当庭承认的欠付60余万元发票问题巳经予以审理，却在判决书中不予确认，那么这60万元发票上诉人如何索得？

对于上述六个方面的问题，可以看出一审判决认定事实错误，判决有失公允。代理人请求二审法院予以审查、纠正。

以上代理意见，请在合议时予以充分考虑，谢谢！

上诉人代理人：高殿民律师（北京市普贤律师事务所）