【案情】张某在淘宝网购买高端手机两部，价值20000元。快递员送货上门，张某验货之时趁快递员不注意，用事先准备好的假手机与所收手机调包，随后以收到的手机为假拒绝签收。张某通过淘宝网客服介入申请退款，并成功将购货款20000元退回。【分歧】对于张某趁验货时 “调包”手机，拒绝签收骗取退货退款的行为如何定性，产生两种不同观点：第一种观点认为，张某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，应以盗窃罪定罪量刑。

第二种观点认为，张某在收货、验货时将手机调包，以退货退款的方式骗取货款退回和真手机，其行为符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪定罪量刑。

【评析】笔者同意第二种观点，认为张某的行为应以诈骗罪定罪量刑，理由如下：第一，盗窃罪，是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次窃取的行为。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”诈骗罪，是以虚构事实或者隐瞒真相的方法，哄骗被害人，使被害人“自愿地”交出财物，骗取数额较大的公私财物的行为。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”第二，由上可知，诈骗罪是采取欺骗的方法取得财物，要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。诈被害人是基于他人有瑕疵的意思交付（处分）财产而转移占有的犯罪。盗窃罪是采取秘密窃取的手段取得财物，以非暴力胁迫手段，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或者第三人占有。盗窃罪是违反被害人的意思，将他人占有下的财物转移为自己或者第三者占有。可见两罪最大的区别在于：诈骗罪属于表面上得到被害人同意的交付，而盗窃罪是未经被害人同意的盗取。第三，根据淘宝网的交易规则，在淘宝网上购买手机并支付手机款后，该手机款暂存于第三方支付平台，如果买家在不做任何处理的情况下，应视为交易成功，该款才会转到卖家手中。本案中，张某在收货、验货时乘机将购买手机调包，如果张某不申请退款，货款在一定时间内会自动转移支付给淘宝卖家，就不存在购买手机被调包的说法，因为购买手机的交易视为已经完成。但张某以非法占有为目的，在收货时将手机调包，又通过对淘宝网隐瞒其调包的行为，使淘宝网产生错误认识，从而将手机款退回，骗取退款以达到其占有手机的目的，其行为更符合诈骗罪的构成要件。综上，张某的行为应以诈骗罪定罪处罚。