何某是某县某地房屋被征收的居民，该地政府遂于2015年1月向何某划拨了一块土地用作建房，可建5层。何某在取得相应的土地建设工程等许可证明手续后，遂开始建房。在房屋主体框架建成后，何某遂对外出售5楼的房屋，但该5层的房屋产权均尚未办理。揭某知道消息后，遂于当年年底与何某达成了房屋买卖合同协议。现如今何某反悔，主张双方的合同无效并返还揭某已付购房款。

【法院判决】

诉争房屋尚未登记，未发生物权效力，但原、被告双方签订的房屋买卖合同有效，驳回何某的诉讼请求。

【河北瀛冀律师事务所金品凤律师案件分析】

针对何某在其房屋产权未登记的情况下就将房屋转让个给揭某，对其交易行为的合法性问题，存在两种不同观点：

第一种观点认为，何某与揭某之间的房屋买卖交易行为合法有效。双方之间就房屋买卖达成一致意思，不存在损害国家、社会以及第三人合法权益等无效情形，何某因建造房屋的事实行为而取得了房屋所有权，其可以自由处分自己合法建造的房屋给他人，至于后期办证问题成功与否关涉合同履行，而不影响合同效力问题。

第二种观点认为，何某与揭某之间的房屋买卖交易行为违法无效。《城市房地产管理法》第38条规定“下列房地产，不得转让：……(六)未依法登记领取权属证书的;”《物权法》第31条规定“依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”何某虽然因建造房屋的事实行为取得了房屋的产权，但是如果何某要进行转让交易的话，就得先办理房屋的产权登记，否则不得转让交易且物权也不会发生任何变动。

法院在审理过程中支持第一种观点，具体理由如下：

一、合同行为与物权行为的区别

首先，二者适用法律上不同。前者适用《合同法》，后者适用《物权法》;其次，物权行为具有独立性与无因性，即便合同无效，倘若因物权人的物权行为导致物进行了法律上的公示(动产交付、不动产办理登记)，物权行为不受任何影响。《物权法》第15条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”该法对物权合同效力进行了规定。而合同行为的效力必须参考主体资格、意思表示是否一致、主体是否具备行为能力等要素来综合认定。

金品凤律师补充：

二、区分效力性的强制规定与管理性的强制规定

(1)效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范;或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。

(2)管理性规范或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。

我国的《合同法》第52条规定了无效合同的情形，其中有一项是兜底情形即“违反法律、行政法规的强制性规定的合同。”《合同法司法解释(二)》第14条确认，这里所谓的“强制性规定”仅指效力性强制性规定，不包括管理性的强制性规定。

那么，如何来判断一条强制性的规定是属于效力性的强制规定还是管理性的强制规定?需要从法律规定产生的法律后果来看：

(1)如果法律明确规定违反该条强制性规定，将导致合同的无效或不成立的，当然为效力性规定;

(2)如果法律授权某些管理机关可以就特定类型的民事行为对民事主体采取行政处罚措施的强制性规定，违反管理性规定，发生行政责任，但不当然影响民事行为的效力的，则为管理性规定。

具体本案，《城市房地产管理法》第38条虽然规定了未依法登记领取权属证书的房产不得转让的强制性规定，但纵观该法第6章法律责任部分规定，都是行政机关对违法行为进行相应的处罚，整部法律也没有明文确定此类情形下权利人转让房屋行为无效，故何某与揭某的房屋转让行为只要符合民事法律行为生效要件，该行为即有效，揭某有要求对何某交付房屋并协助办理产权登记的债权。

综上，未办理房屋产权登记的房屋，权利人依然可以出售该房屋，与购买人达成房屋买卖合同协议，物权合同生效，双方形成债权债务关系，只是房屋的物权因未办理登记而不发生物权变动效果而已。